【基本案情】
2001年2月1日，美國(guó)籍公民楊某、甲公司與沈某簽訂一份《備忘錄》，約定楊某委托甲公司和沈某代為申請(qǐng)組建上海某餐飲有限公司（以下簡(jiǎn)稱“乙公司”），公司一切投資、經(jīng)營(yíng)管理及盈虧均由楊某負(fù)責(zé)，甲公司與沈某僅出具名義，不參與公司管理及風(fēng)險(xiǎn)；楊某有權(quán)將公司股東變更為他方，甲公司及沈某應(yīng)負(fù)責(zé)提供變更手續(xù)。3月，甲公司與沈某簽訂一份《組建公司協(xié)議書》，約定沈某出資人民幣9萬(wàn)元，甲公司出資人民幣1萬(wàn)元，共同投資設(shè)立乙公司，注冊(cè)資金人民幣10萬(wàn)元。8月10日，浦東新區(qū)工商分局依據(jù)上述《組建公司協(xié)議書》批準(zhǔn)乙公司設(shè)立，企業(yè)類型為有限責(zé)任公司（國(guó)內(nèi)合資），法定代表人為沈某。乙公司設(shè)立時(shí)10萬(wàn)元注冊(cè)資金由楊某實(shí)際出資，成立后亦實(shí)際由楊某經(jīng)營(yíng)。2003年10月10日，楊某、甲公司及第三人程某共同簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》，約定楊某將其實(shí)際擁有的乙公司全部股權(quán)中的90%以人民幣18萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給程某,另10%以人民幣2萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給甲公司；股份轉(zhuǎn)讓后公司的經(jīng)營(yíng)管理、債權(quán)債務(wù)和盈虧由程某與甲公司按比例負(fù)責(zé)；楊某負(fù)責(zé)督促沈某辦理股份出讓手續(xù)。
   
原告楊某、甲公司訴稱：楊某實(shí)際出資并經(jīng)營(yíng)乙公司，在征得第三人程某同意后，楊某于2003年擬將被告沈某名下的公司股份全部轉(zhuǎn)讓給程某，但被告沈某不予配合。故兩原告于2004年2月11日起訴要求法院判令被告沈某辦理出讓股份給第三人程某的工商登記手續(xù)。
被告沈某辯稱：兩原告起訴依據(jù)的《備忘錄》違反《外資企業(yè)法》的規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效；沈某是公司登記的合法股東，楊某如要轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，應(yīng)先征求其意見(jiàn)。
 
【本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)】《備忘錄》和《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》是否有效。
 
【法院判決】
原審法院認(rèn)為，《備忘錄》中確定楊某為實(shí)際出資人、經(jīng)營(yíng)者和收益人，沈某和甲公司為出資人，不參與經(jīng)營(yíng)及收益分配，該安排法律原本并未禁止。由于楊某為外籍人士，其在國(guó)內(nèi)投資，須向國(guó)家相關(guān)政府部門辦理審批手續(xù)，這是一種規(guī)避法律的行為，故不應(yīng)承認(rèn)《備忘錄》的效力。但是，考慮到楊某實(shí)際獨(dú)資設(shè)立并經(jīng)營(yíng)乙公司近三年時(shí)間，斷然否認(rèn)乙公司的設(shè)立效力，會(huì)對(duì)與乙公司發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來(lái)的企業(yè)和個(gè)人產(chǎn)生一連串的后果?，F(xiàn)楊某、甲公司、程某達(dá)成一項(xiàng)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》，甲公司愿意從掛名的出資人轉(zhuǎn)變?yōu)檎鎸?shí)的股東，程某愿意購(gòu)買原在掛名出資人沈某名下的股權(quán)，可以認(rèn)為實(shí)楊某與甲公司的一種自力補(bǔ)救行為。另一方面，沈某并未出資和經(jīng)營(yíng)，甲公司亦明知這一情況。若沈某繼續(xù)扮演乙公司法定代表人和大股東的角色并不符合實(shí)際情況和公司法的精神。沈某既然在《備忘錄》上簽字同意出借名義，配合楊某完成規(guī)避法律的公司登記行為，現(xiàn)亦有義務(wù)配合辦理相關(guān)的股權(quán)變更手續(xù)。據(jù)此，原審法院判決沈某將其名下的乙公司全部股份辦理工商變更登記給程某。
   
一審判決后，沈某不服，向本院提起上訴。沈某上訴稱，原審判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面均有誤。第一，原審判決認(rèn)定《備忘錄》因規(guī)避法律規(guī)定而不具有效力，但又認(rèn)定以《備忘錄》為基礎(chǔ)的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》有效，第二，由于楊某是實(shí)際出資人，沈某和甲公司是名義出資人，故公司性質(zhì)實(shí)際為楊某的個(gè)人獨(dú)資。原審判決認(rèn)定該安排不受法律禁止，不符合公司法關(guān)于有限責(zé)任公司股東應(yīng)為兩人以上的規(guī)定，認(rèn)定有誤。第三，《備忘錄》約定沈某不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，但該約定僅對(duì)內(nèi)有效，因?yàn)樯蚰吃诠ど痰怯浿袨榉ǘù砣撕屯顿Y股東，其與實(shí)際投資人間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不應(yīng)判決沈某將股份轉(zhuǎn)讓給他人。第五，原審判決根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》認(rèn)定甲公司從掛名股東轉(zhuǎn)變?yōu)檎鎸?shí)股東，以及程某受讓股權(quán)是一個(gè)真實(shí)出資人，該認(rèn)定沒(méi)有任何依據(jù)。第六，楊某如要轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，應(yīng)當(dāng)先征求原股東和法定代表人的意見(jiàn)。現(xiàn)楊某并未這樣做，其目的是為了繼續(xù)控制公司。故上訴人沈某要求撤銷原判，改判駁回兩被上訴人的原審訴訟請(qǐng)求。
   
二審法院認(rèn)為，楊某系外籍人士，其在我國(guó)境內(nèi)投資，應(yīng)當(dāng)遵守我國(guó)關(guān)于外商投資的法律規(guī)定?！锻赓Y企業(yè)法》第6條規(guī)定：“設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)，由國(guó)務(wù)院對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)?！备鶕?jù)此項(xiàng)規(guī)定，楊某欲在上海投資餐飲業(yè)，應(yīng)依照法律規(guī)定辦理相關(guān)的審批手續(xù)。然而，楊某與沈某、甲公司簽訂《備忘錄》，約定由楊某出資，以沈某及甲公司的名義申請(qǐng)成立乙公司，公司的一切費(fèi)用及經(jīng)營(yíng)管理均由楊某負(fù)責(zé)。故乙公司雖注冊(cè)登記為國(guó)內(nèi)合資的有限責(zé)任公司，但依據(jù)上述約定，楊某為公司的實(shí)質(zhì)股東，沈某及甲公司僅為名義股東。也就是說(shuō)，楊某以隱名投資的方式實(shí)際經(jīng)營(yíng)乙公司，并以沈某及甲公司作為名義股東注冊(cè)登記的方式，規(guī)避了外資企業(yè)必須經(jīng)政府部門審批的法律規(guī)定。《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！睋?jù)此，二審法院認(rèn)為，楊某以隱名投資的方式，規(guī)避法律規(guī)定的外資審批手續(xù)，違反了外資企業(yè)法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效。原審判決不承認(rèn)《備忘錄》的效力，并無(wú)不當(dāng)。兩被上訴人認(rèn)為，《備忘錄》系三方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，故而有效的觀點(diǎn)不成立，本院不予采納。
   
在《備忘錄》無(wú)效的情況下，楊某可以選擇從隱名股東變更為顯名的真正股東，或是退出乙公司。由于目前餐飲業(yè)并非我國(guó)禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，故楊某以其自己的名義投資餐飲業(yè)的主體資格并不違反有關(guān)規(guī)定。如果楊某愿意繼續(xù)投資經(jīng)營(yíng)乙公司，可以向有關(guān)政府部門補(bǔ)辦審批手續(xù)，變更乙公司的企業(yè)性質(zhì)。在楊某成為登記的真正股東后，可以合法地行使相應(yīng)的股東權(quán)利，包括對(duì)其股份的轉(zhuǎn)讓權(quán)。相反，如果楊某不愿繼續(xù)投資，可以退出乙公司，并根據(jù)公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況收回相應(yīng)的投資款。楊某選擇與甲公司、程某簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》退出乙公司，約定將其擁有的全部股權(quán)中的10%轉(zhuǎn)讓給甲公司，其余90%轉(zhuǎn)讓給第三人程某。股份轉(zhuǎn)讓成功后，甲公司和程某成為乙公司的真正股東，原名義股東沈某退出公司。上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)是楊某實(shí)際擁有乙公司的全部股權(quán)，并依據(jù)《備忘錄》的約定，享有處分其股權(quán)的權(quán)利。對(duì)此法院認(rèn)為，雖然乙公司的注冊(cè)資金實(shí)際由楊某出資，但在未辦理外資審批手續(xù)的情況下，作為外籍人士，楊某的投資系違反法律程序性規(guī)定的行為，其與沈某、甲公司簽訂的《備忘錄》是規(guī)避法律規(guī)定的無(wú)效協(xié)議，楊某不能依據(jù)無(wú)效協(xié)議而直接享有乙公司真實(shí)股東的相關(guān)權(quán)利。沈某以《備忘錄》無(wú)效為由，要求駁回楊某及甲公司原審訴請(qǐng)的上訴請(qǐng)求，予以支持。
   
一審判決：
被告沈某在判決生效后30日內(nèi)將其名下的乙公司全部股份辦理工商變更登記給程某。
   
二審判決：
撤銷原判，改判對(duì)楊某、甲公司的訴訟請(qǐng)求不予支持。
 
【評(píng)析】
外籍人士以隱名投資方式規(guī)避外商投資法律規(guī)定的外資審批手續(xù)，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其不得以存在實(shí)際投資事實(shí)為由直接行使股東權(quán)利，由此簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議亦系無(wú)效協(xié)議，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。
   
本案涉及外商的隱名投資問(wèn)題，即外商以國(guó)內(nèi)主體名義設(shè)立或參與國(guó)內(nèi)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。目前外商在我國(guó)境內(nèi)以隱名投資方式規(guī)避外資審批手續(xù)的做法較普遍。本案判決強(qiáng)調(diào)了外資審批的強(qiáng)制性，對(duì)規(guī)范外商投資市場(chǎng)，督促外商遵守我國(guó)的外資法律，循合法途徑正常投資起到了一定作用。